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公司八大典型“内战”，实际控制权之争的法律分析

發(fā)帖：zgzx1 | 2011/8/20 20:15:14 | 第 1 樓

公司八大典型“内战”，实际控制权之争的法律分析

     公司八大典型“內(nèi)戰(zhàn)”

     ——實(shí)際控制權(quán)之爭(zhēng)的法律分析


     （文/呂良彪律師）

     從法律視角而言，近年來(lái)引人注目的“達(dá)能VS娃哈哈巨額投資糾紛”、“國(guó)美黃光裕VS陳曉之斗”、“馬云VS阿里巴巴關(guān)于支付寶之爭(zhēng)”等經(jīng)典“商戰(zhàn)”，都是股東間爭(zhēng)奪公司實(shí)際控制權(quán)的博弈。此等博弈，實(shí)屬公司股東間道德資源、資本資源、人力資源等綜合實(shí)力之較量，而法律則成為該等綜合博弈至關(guān)重要之因素。以筆者所親歷及研究，當(dāng)下公司控制權(quán)之爭(zhēng)因公司類型、歷史沿革等因素之差異，有如下四類企業(yè)八種典型類型：



     一、有限責(zé)任公司控制權(quán)之爭(zhēng)

     有限責(zé)任公司系非公眾公司，股東人數(shù)亦有限，常以控股股東或相對(duì)大股東為實(shí)際控制人，但因種種原因（如大股東為財(cái)務(wù)投資人）也會(huì)存在例外，同時(shí)，非絕對(duì)控股的大股東的實(shí)際控制人地位也隨時(shí)可能受到挑戰(zhàn)。

     1、“股東戰(zhàn)爭(zhēng)”模式。此種模式系公司股東間矛盾激化，雙方以道德、法律、資本資源為基礎(chǔ)，進(jìn)行激烈對(duì)抗，其形式包括訴訟、仲裁、談判、輿論造勢(shì)、刑事追究甚至仇殺引發(fā)刑事案件等等，典型案例如“達(dá)娃”之爭(zhēng)。

     上世紀(jì)九十年代中期，娃哈哈合資公司成立之際，原本約定娃哈哈集團(tuán)占股49%、達(dá)能占41%、百富勤占10%。后達(dá)能、百富勤合資在新加坡成立金加公司并由金加公司控股51%。亞洲金融危機(jī)之際，百富勤將其占金加公司股份全部轉(zhuǎn)讓達(dá)能。達(dá)能遂成為娃哈哈合資公司控股股東。但公司因?qū)嶋H運(yùn)轉(zhuǎn)之現(xiàn)實(shí)，仍由宗慶后所領(lǐng)導(dǎo)之娃哈哈集團(tuán)實(shí)際控制。2006年底，達(dá)能以存在大量非合資娃哈哈企業(yè)、嚴(yán)重?fù)p害娃哈哈合資公司利益為由，要求以凈資產(chǎn)價(jià)強(qiáng)制收購(gòu)非合資公司資產(chǎn)，引發(fā)“達(dá)娃之爭(zhēng)”。

     圍繞娃哈哈合資公司實(shí)際控制權(quán)之爭(zhēng)，作為娃哈哈合資公司兩大股東的達(dá)能、娃哈哈雙方進(jìn)行了全方位、立體化的“戰(zhàn)爭(zhēng)”，包括投資戰(zhàn)、并購(gòu)戰(zhàn)、輿論戰(zhàn)、買辦戰(zhàn)、法律戰(zhàn)等等。口水戰(zhàn)是為了占據(jù)道德高地，權(quán)利義務(wù)則需要以法律戰(zhàn)具體保護(hù)：

     達(dá)能在杭州仲裁委將娃哈哈商標(biāo)權(quán)判歸娃哈哈集團(tuán)后向杭州中院提起撤銷仲裁之訴；在北京起訴國(guó)家商標(biāo)局未依法及時(shí)許可娃哈哈商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給合資公司；在斯德可爾摩提起合資糾紛之仲裁；同時(shí)，在法國(guó)、意大利等處起訴娃哈哈集團(tuán)設(shè)備供應(yīng)商；在美國(guó)起訴以宗慶后家庭成員為股東的BVI公司股權(quán)。

     娃哈哈集團(tuán)方面針對(duì)性地提起下列訴訟、仲裁：其一，在杭州市仲裁委員會(huì)提起仲裁，請(qǐng)求終止《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；娃哈哈集團(tuán)有限公司起訴要求人民法院撤銷合資公司關(guān)于選舉范易謀為董事長(zhǎng)的董事會(huì)決議。其二，2007年7月，娃哈哈集團(tuán)與部分娃哈哈合資公司小股東在沈陽(yáng)、吉林、宜昌、桂林等地對(duì)范易謀、嘉柯霖、秦鵬等三人提起訴訟。法院已相繼認(rèn)定被告構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，并判令其向合資公司賠償損失。其三，2007年12月，娃哈哈集團(tuán)工會(huì)在山東濰坊起訴達(dá)能侵犯合資公司利益，人民法院依法凍結(jié)了達(dá)能在合資企業(yè)內(nèi)的股份。之所以能夠提起此訴并最終勝訴，源于大成律師極富創(chuàng)新的訴訟戰(zhàn)略，使娃哈哈從程序上和實(shí)體上握有打贏法律戰(zhàn)的手锏”。從管轄權(quán)的角度而言，筆者作為娃哈哈合資企業(yè)工會(huì)、職代會(huì)的代理人，認(rèn)為娃哈哈合資企業(yè)職工是公司的股東，是獨(dú)立的民事主體，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利，有權(quán)獨(dú)立提起股東代位訴訟。當(dāng)作為合資公司的股東怠于行使或無(wú)法行使追究侵害合資公司利益的大股東責(zé)任時(shí)，工會(huì)、職代會(huì)作為股東的代表，有權(quán)提起股東代位訴訟。此種股東代位訴訟，理應(yīng)由中國(guó)法院審理而不必到國(guó)外仲裁。

     經(jīng)兩年多綜合博弈，達(dá)能、娃哈哈于2009年9月30日簽署協(xié)議，達(dá)能依約退出娃哈哈合資公司。這場(chǎng)以“股東戰(zhàn)爭(zhēng)”為特色的公司控制權(quán)之爭(zhēng)，最終以實(shí)際控制公司一方的小股東獲勝告終。



     2、“公司政變”模式。有限責(zé)任公司股東人數(shù)有限，公司自治規(guī)則寬泛，董事會(huì)內(nèi)容原則上不對(duì)外公開(kāi)，這就造成部分股東、董事私下溝通達(dá)成一致，在股東會(huì)或董事會(huì)上突然發(fā)難，罷免原實(shí)際控制人。各方當(dāng)事人圍繞因此而引發(fā)的新的公司態(tài)勢(shì)展開(kāi)博弈。典型案例如江南某大型批發(fā)市場(chǎng)控制權(quán)之爭(zhēng)案。

     2003年七月，江南某批發(fā)大市場(chǎng)董事會(huì)上，公司董事、第二大股東提出臨時(shí)預(yù)案，要求罷免董事長(zhǎng)。因事先與其他董事溝通并達(dá)成一致，得到其余五個(gè)董事（均為董事長(zhǎng)多年帶出來(lái)的“親信”）支持董事會(huì)遂作出決議：

     1、免去時(shí)任董事長(zhǎng)職務(wù)，選舉第二大股東任董事長(zhǎng)；

     2、鑒于被罷免之董事長(zhǎng)在設(shè)立拍賣公司等事項(xiàng)上的重大失誤，決定凍結(jié)其公司股份，保留追究其民事賠償之責(zé)任。

     3、停止其一切股東權(quán)利。

     后大成律師代理被免董事長(zhǎng)向人民法院提起要求確認(rèn)董事會(huì)決議無(wú)效之訴，同時(shí)索賠三千萬(wàn)零一元。要求確認(rèn)董事會(huì)決議無(wú)效，是因?yàn)槎聲?huì)臨時(shí)增加議題發(fā)動(dòng)突然襲擊有違《公司法》及《公司章程》要求，存在重大瑕疵。要求索賠該數(shù)額是為了一審在當(dāng)?shù)厥「呒?jí)法院，二審在最高院，從而避免在第二大股東有較大活動(dòng)能力之所在城市中級(jí)法院一審，該數(shù)額也略高于第一大股東所評(píng)估之股權(quán)價(jià)值約兩成。

     后經(jīng)庭審、談判之博弈，原告同意以三千萬(wàn)價(jià)格向其他股東轉(zhuǎn)讓其股份，不再擔(dān)任公司董事長(zhǎng)（原告考慮到自己已六十三周歲）。



     二、上市公司（股份有限公司）控制權(quán)之爭(zhēng)

     上市公司（股份有限公司）系公眾公司，法律、法規(guī)規(guī)定明確，監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管嚴(yán)格，公司治理公開(kāi)。故其控制權(quán)之爭(zhēng)最終要通過(guò)公開(kāi)、公平之“股東會(huì)對(duì)決”程序決定。這種對(duì)決有兩種形式：即“股權(quán)對(duì)決”與“投票權(quán)對(duì)決”。

     3、“股權(quán)對(duì)決”模式。即公司相對(duì)立之股東、管理人，各自以自有股票，通過(guò)展示各自道德優(yōu)勢(shì)乃至政治資源、人力資源優(yōu)勢(shì)、未來(lái)“施政綱領(lǐng)”贏得其他股東“選票”支持，同時(shí)通過(guò)輿論戰(zhàn)、法律戰(zhàn)打擊對(duì)手。最典型案例莫過(guò)于國(guó)美電器黃陳之爭(zhēng)。

     2008年5月，國(guó)美集團(tuán)董事長(zhǎng)、擁有國(guó)美集團(tuán)約33%股權(quán)的第一大股東黃光裕失去人身自由。擁有公司約1.47%股份的公司二號(hào)人物陳曉繼任公司董事局主席。

     陳曉繼任國(guó)美董事局主席后采取大量“去黃化”的措施：從輿論上否定黃光裕，從經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略上拋棄黃光裕時(shí)期的原則與方針，以可轉(zhuǎn)債的方式引入貝恩，試圖增發(fā)以攤薄黃光裕家族股權(quán)比例，改組董事會(huì)使反黃陣營(yíng)更加強(qiáng)大，以股權(quán)激勵(lì)的方式籠絡(luò)高管層，甚至以公司名義在香港高等法院起訴黃光裕… …

     黃光裕家族則針對(duì)性地對(duì)陳曉職業(yè)操守進(jìn)行抨擊，對(duì)陳的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略予以否定，堅(jiān)決反對(duì)增發(fā)，提起臨時(shí)股東大會(huì)改組董事會(huì)明確要求陳曉走人… …

     2010年9月28日臨時(shí)股東大會(huì)，黃光裕家族以原先自有的股權(quán)、后增加的0.2%股權(quán)，以及眾多個(gè)人股東的支持，與陳曉方面以貝恩資本、摩根斯坦利、摩根大通、富平投資等機(jī)構(gòu)投資人為主的陣營(yíng)“交鋒”。經(jīng)票決，黃光裕保住了大股東地位，董事會(huì)不再試圖增發(fā)；陳曉亦得以暫時(shí)留任。各方利益形成妥協(xié)。

     2011年3月1日，陳曉離開(kāi)國(guó)美，由黃光裕家族更為認(rèn)同且與陳曉不睦的原大中電器創(chuàng)辦人張大中繼任董事局主席。

     “黃陳之爭(zhēng)”無(wú)論過(guò)程如何，其實(shí)質(zhì)都是上市公司受監(jiān)管的公開(kāi)、公平、公正的股東會(huì)規(guī)則下股權(quán)的對(duì)決，既有“買票”，亦有“拉票”，還包括私下戰(zhàn)略聯(lián)盟的形成與利益分配。



     4、“收購(gòu)上市公司投票權(quán)”模式。即股東不收購(gòu)股份，而是公開(kāi)征集其他股東投票之代理權(quán)利。其典型案例如“勝利股份（000407）的控股權(quán)之爭(zhēng)”。

     2000年初，廣州市通百惠有限公司通過(guò)拍賣，以每股1.06元的價(jià)格低成本取得“勝利股份”16.67%股權(quán)（價(jià)款3339萬(wàn)元），位居第二大股東，并首次采用“委托書(shū)收購(gòu)”方式征集小股東支持，要求改組公司管理層和業(yè)務(wù)架構(gòu)。而第一大股東“勝邦公司”（法人代表為原“勝利股份”董事長(zhǎng)徐建國(guó)）通過(guò)關(guān)聯(lián)持股結(jié)構(gòu)緊緊控制住多數(shù)表決權(quán)，多次較量后，“通百惠”未能全勝而出。

     勝利股份公司的股權(quán)之爭(zhēng)中，引人注目的是通百惠公司為了使自己擁有盡可能多的表決權(quán)，采用了在報(bào)上發(fā)布公告，公開(kāi)征集流通股授權(quán)委托的形式，使自己手中所掌握的表決權(quán)出現(xiàn)了有效增加。2000年3月17日，通百惠公司在媒體上刊出了廣告，打出了“你神圣的一票決定勝利股份的明天”的口號(hào)，請(qǐng)流通股股東進(jìn)行投票登記參加股東大會(huì)的選舉。同時(shí)還表示，每一個(gè)流通股股東都可以將其表決權(quán)委托給通百惠公司。通百惠公司此舉使委托書(shū)收購(gòu)真正出現(xiàn)在我國(guó)股票市場(chǎng)上。雖然收購(gòu)失敗了，但通百惠的行動(dòng)受到市場(chǎng)的廣泛好評(píng)，也得到了大量勝利股份公司流通股股東的響應(yīng)。



     三、VIE模式企業(yè)*

     5、轉(zhuǎn)移并控制公司核心資產(chǎn)的“劉備借荊州”模式。其典型案例如馬云與阿里巴巴的支付寶之爭(zhēng)。

     支付寶是阿里巴巴（中國(guó)）旗下的最核心盈利資源。而馬云及其團(tuán)隊(duì)在阿里巴巴體系內(nèi)只是一個(gè)擁有股份非常有限的小股東，雖然阿里巴巴一直約定由馬云及其團(tuán)隊(duì)行使最重要的管理決策權(quán)，但雙方約定由阿里巴巴直接行使公司管理權(quán)的時(shí)限已到。

     在此情形之下，馬云及其團(tuán)隊(duì)根據(jù)中國(guó)公法之強(qiáng)制性要求，對(duì)支付寶之“單飛”（法律歸屬）作出安排：第一步是2007年6月轉(zhuǎn)讓70%的股權(quán)給馬云控制的一家內(nèi)資公司，第二步是2010年8月繼續(xù)轉(zhuǎn)讓剩下的30%股權(quán)，第三步是今年一季度終止和阿里巴巴集團(tuán)的協(xié)議控制。前兩步是外界此前理解的支付寶單飛，實(shí)際情況是當(dāng)時(shí)還有協(xié)議控制，并沒(méi)有單飛，這也是馬云一直強(qiáng)調(diào)自己有授權(quán)的兩步，核心的第三步雅虎軟銀不同意，更沒(méi)授權(quán)。而最后一步最終協(xié)議控制才算是真正的單飛，馬云確認(rèn)并未獲得董事會(huì)的授權(quán)。這可以簡(jiǎn)單理解為，馬云一直在說(shuō)的獲得了授權(quán)并非是支付寶單飛的授權(quán)，而是做一些股權(quán)結(jié)構(gòu)技術(shù)處理(不影響雅虎軟銀利益)的授權(quán)。

     經(jīng)過(guò)此番布局，馬云通過(guò)向阿里巴巴、雅虎軟銀予以補(bǔ)償?shù)姆绞剑@取了對(duì)支付寶的控制，也就獲得了對(duì)公司的實(shí)際控制。



     四、國(guó)企改制“回頭看”時(shí)代的控制權(quán)之爭(zhēng)

     近年來(lái)，筆者有幸處理涉及東北振興、西部開(kāi)發(fā)、中部崛起過(guò)程中的投資糾紛金額過(guò)百億。在此過(guò)程中，有相當(dāng)部分系由原國(guó)企改制所引發(fā)的糾紛，其主要表現(xiàn)形式之一便是公司實(shí)際控制權(quán)的爭(zhēng)奪乃至股權(quán)的重新分配。與國(guó)企改制基本思路相對(duì)應(yīng)，此類糾紛往往可分為兩大類：一類是引入新的戰(zhàn)略投資人，在戰(zhàn)略投資人和以原資產(chǎn)出讓方公司為代表（背后是政府及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)）之間的利益分配與再分配；另一類是發(fā)生在原經(jīng)營(yíng)者接盤成為改制后的經(jīng)營(yíng)者后，與原國(guó)資代表機(jī)關(guān)、當(dāng)?shù)攸h委、政府機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人之間因各種矛盾與利益分配再分配沖突而引發(fā)。往往，政府有關(guān)部門在對(duì)原公司進(jìn)行某種“改造”后，再行新一輪“改制”，重新引入戰(zhàn)略投資人。

     6、國(guó)企作為戰(zhàn)略投資人參與國(guó)企改制后公司控制權(quán)之爭(zhēng)的行政、司法兼理模式。通常是在黨政領(lǐng)導(dǎo)的牽線搭橋之下，市場(chǎng)能力強(qiáng)、效益好的國(guó)企參與困難國(guó)企改制，往往通過(guò)行政劃撥、承債式兼并、先破產(chǎn)后購(gòu)買破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等方式實(shí)現(xiàn)。常因改制后企業(yè)效益不佳引發(fā)各種社會(huì)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，東道地政府即通過(guò)行政、司法等強(qiáng)制手段欲重新“取回公司”。典型案例如西北某省工程機(jī)械廠改制糾紛案。

     青海工程機(jī)械廠（下稱青工廠）1999年因銀行債務(wù)沉重，脫殼成立了青海工程機(jī)械制造有限公司（下稱青工機(jī)械），與母體青工廠分別隸屬于青海機(jī)電，屬于一套領(lǐng)導(dǎo)班子兩個(gè)單位。截至2000年10月，青工廠“累計(jì)虧損14535萬(wàn)元，資產(chǎn)總額41169萬(wàn)元，負(fù)債39133萬(wàn)元，資產(chǎn)負(fù)債率105%。企業(yè)已嚴(yán)重資不抵債，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)難以為繼”。 1999年，國(guó)家科技體制改革，天工院轉(zhuǎn)制為科技型企業(yè)，走上了科技與經(jīng)濟(jì)結(jié)合的企業(yè)化道路。劃歸中國(guó)機(jī)械裝備集團(tuán)公司管理（下稱國(guó)機(jī)集團(tuán)），成為國(guó)資委的二級(jí)全資子企業(yè)。自成立以來(lái)，公司的產(chǎn)品供不應(yīng)求。“從產(chǎn)品的技術(shù)含量、市場(chǎng)效應(yīng)方面來(lái)看，發(fā)展速度還應(yīng)該再高；在生產(chǎn)制造能力方面，我們已經(jīng)開(kāi)足了馬力，但因?yàn)閺S房、設(shè)備等生產(chǎn)條件和技術(shù)工人隊(duì)伍的限制，公司的發(fā)展受到了影響”。后經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)搭橋并相親，確定了天工院與青工廠的合作：即以承債及安置職工方式兼并青工機(jī)械，購(gòu)買青工廠破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。為拓寬融資渠道，天工院決定按照上市公司模式組建資本金較小的股份有限公司。經(jīng)青海省人民政府批復(fù)，2002年1月4日，在天津鼎盛青海公司的地址上，青工股份注冊(cè)成立。股東包括：天津鼎盛（占股29.7%）、天津正罡（占股45.0%）、上海柴油機(jī)股份有限公司（占股12.5%）、青海機(jī)電（占股11.8%，包括天津鼎盛青海公司贈(zèng)股10%）、青海重型機(jī)床廠（占股1.0%）。

     但因種種原因，天津方始終無(wú)法真正獲得當(dāng)?shù)卣c企業(yè)員工的認(rèn)同。在經(jīng)濟(jì)效益困難的情況下，出現(xiàn)部分工人堵門不讓天津方代表進(jìn)入企業(yè)現(xiàn)象，導(dǎo)致雙方矛盾激化。政府遂派出專門工作組進(jìn)駐企業(yè)，并將企業(yè)托管給青海新路董事長(zhǎng)柴建中經(jīng)營(yíng)。不久，又以天津方嚴(yán)重違約為由要求解除《兼并協(xié)議》及《破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)購(gòu)置協(xié)議》。

     后經(jīng)法庭博弈、庭外談判、上級(jí)主管機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，雙方最終達(dá)成協(xié)議。青海方支付天津方一定補(bǔ)償后，天津方退出公司。



     7、民企作為戰(zhàn)略投資人參與國(guó)企改制后公司控制權(quán)之爭(zhēng)的“圍剿與反圍剿模式”，通常表現(xiàn)為：1、政府對(duì)實(shí)際控制人個(gè)人及企業(yè)刑事立案或動(dòng)用公安迫使投資人就范；2、組織起訴并保全、查封企業(yè)財(cái)產(chǎn)；3、以所謂“追贓”為由，順資金走向，對(duì)所有相關(guān)企業(yè)采取強(qiáng)制措施。而民營(yíng)則往往通過(guò)訴訟、仲裁，輔以新聞關(guān)注與領(lǐng)導(dǎo)支持之方式造勢(shì)以對(duì)抗之。其典型案例如雅安某紙漿造紙廠破產(chǎn)案。

     四川某紙漿造紙廠于上世紀(jì)九十年代由政府斥巨資建成后十余年一直未能投產(chǎn)，每年設(shè)備維護(hù)等各項(xiàng)費(fèi)用不菲，企業(yè)早已資不抵債，政府負(fù)擔(dān)沉重。

     后專注于造紙行業(yè)的某集團(tuán)與當(dāng)?shù)卣炗啞蹲赓U協(xié)議》以每年支付租金方式租下該企業(yè)，并進(jìn)行大規(guī)模的技術(shù)改造。不僅盤活了該企業(yè)，還以此帶動(dòng)了當(dāng)?shù)嘏涮桩a(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

     后當(dāng)?shù)卣畵Q屆，企業(yè)運(yùn)營(yíng)亦出現(xiàn)一定困難。政府與該集團(tuán)協(xié)商解除租賃合同未果，遂采取綜合措施：其一，以資不抵債為由，宣布紙漿廠破產(chǎn)，宣布廢止紙漿廠與該集團(tuán)租賃合同，并強(qiáng)行對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。其二，以虛假出資和抽逃出資為由，對(duì)集團(tuán)負(fù)責(zé)人刑事立案，并在與政府談判現(xiàn)場(chǎng)派公安控制當(dāng)事人，迫其簽約同意處置資產(chǎn)。其三，以保全、追贓為由，對(duì)紙漿廠及該集團(tuán)所屬企業(yè)進(jìn)行凍結(jié)、扣押和查封。

     在此情況下，該集團(tuán)失去對(duì)公司的實(shí)際控制權(quán)。作為對(duì)價(jià)，當(dāng)?shù)卣o該集團(tuán)一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。



     8、MBO后的企業(yè)控制權(quán)之爭(zhēng)。此類糾紛往往因改制后企業(yè)運(yùn)行情況良好，引發(fā)新老矛盾激化所致。往往表現(xiàn)為政府一方追究企業(yè)實(shí)際控制人刑事責(zé)任并予羈押，同時(shí)以涉嫌違約、違法、犯罪為由主張?jiān)蓹?quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效、申請(qǐng)撤銷合同或指責(zé)對(duì)方構(gòu)成根本性違約而要求解除合同。其典型案例如無(wú)錫王建煒改制糾紛案。

     2001年，無(wú)錫市貿(mào)易局(原商業(yè)局)變更為資產(chǎn)公司，下轄一級(jí)企業(yè)16家，二級(jí)企業(yè)137家。資產(chǎn)公司成立的唯一任務(wù)就是改制。 2004年，在資產(chǎn)公司下屬大部分企業(yè)改制完成后，以資產(chǎn)公司為平臺(tái)的“收官之作”——商業(yè)實(shí)業(yè)公司改制開(kāi)始籌備進(jìn)行。資產(chǎn)公司有意讓王某某接盤實(shí)業(yè)公司，改制時(shí)將乳品公司和華錦集團(tuán)一并打包納入改制，并劃定2004年6月30日為審計(jì)基準(zhǔn)日。王在實(shí)業(yè)公司二次出讓掛牌后于2005年5月8日摘牌受讓。資產(chǎn)公司又劃定改制的延伸審計(jì)基準(zhǔn)日為2005年5月20日，對(duì)改制期間的企業(yè)盈虧狀況進(jìn)行審計(jì)。2005年6月6日和12日，審計(jì)機(jī)構(gòu)分別出具了相關(guān)延伸審計(jì)報(bào)告。2005年6月30日，資產(chǎn)公司與王某某、張某某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，最終轉(zhuǎn)讓價(jià)格為13022.61萬(wàn)元，王、張分別受讓95%和5%的股份。2005年7月18日，實(shí)業(yè)公司變更工商登記。王某某任實(shí)業(yè)公司總經(jīng)理、執(zhí)行董事。此次運(yùn)作被稱作是無(wú)錫“最規(guī)范的國(guó)企改制”。改制后公司運(yùn)行情況良好。

     2007年12月，因涉嫌改制過(guò)程中受賄，王某某被立案?jìng)刹椤Ｍ跎罡胁环⒁宰约涸鲃?dòng)向領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，如何處置實(shí)業(yè)公司參股的上市公司——無(wú)錫商業(yè)大廈大東方股份有限公司(下稱“大廈股份”)2004年度的分紅為例，證明自己在改制中如何“規(guī)范”。而正是這一“表白”又使其多了一項(xiàng)貪污罪的指控。同時(shí)，資產(chǎn)公司又以王某某、張某某嚴(yán)重違約為由，提起仲裁要求收回公司股權(quán)。當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)實(shí)業(yè)公司采取了全方位的保全措施。

     王某某一審、二審均被以貪污、受賄被判有期徒刑十五年。直至2011年3月，最高人民法院指令江蘇省高級(jí)法院再審，依法認(rèn)定王某某不構(gòu)成貪污。無(wú)錫仲裁委亦認(rèn)定，王某某與張某某不構(gòu)成嚴(yán)重違約。王某某、張某某最終通過(guò)全面司法博弈保有公司的股權(quán)及實(shí)際控制權(quán)。

     在涉及國(guó)企改制案件的控制權(quán)之爭(zhēng)中，“保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)”通常成為政府單方動(dòng)用公權(quán)解決問(wèn)題的理由。憲法和法律平等保護(hù)各類所有制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，處理此類糾紛務(wù)必掌握以下基本原則：一是不能將國(guó)有企業(yè)等同于國(guó)家；二是不能將國(guó)有企業(yè)法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)等同于國(guó)有資產(chǎn)；三是正確認(rèn)識(shí)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)形式與保護(hù)形式的多元化；五要妥善把握國(guó)企改制大背景的特殊性。



     現(xiàn)代企業(yè)面臨三大基本問(wèn)題：股權(quán)問(wèn)題，治理問(wèn)題，文化問(wèn)題。而公司實(shí)際控制權(quán)之爭(zhēng)，則是股權(quán)與治權(quán)相分離的條件下，公司帝國(guó)的王位之爭(zhēng)。用《三國(guó)》故事作比：達(dá)娃之爭(zhēng)是司馬炎逼曹奐滾蛋；國(guó)美內(nèi)戰(zhàn)是宦官勾結(jié)外戚篡權(quán)；阿里巴巴馬云走的是劉備借荊州的路子。——而歷史的進(jìn)步則在于“成非王，敗不寇”！



     *VIE模式：中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司大多因?yàn)榻邮芫惩馊谫Y而成為“外資公司”，但很多牌照只能由內(nèi)資公司持有，MIIT就明確規(guī)定ICP是內(nèi)資公司才能擁有的，所以這些公司往往成立由內(nèi)地自然人控股的內(nèi)資公司持有經(jīng)營(yíng)牌照，用另外的合約來(lái)規(guī)定持有牌照的內(nèi)資公司與外資公司的關(guān)系。后來(lái)這一結(jié)構(gòu)被推而廣之，應(yīng)用許多非互聯(lián)網(wǎng)赴美上市的公司中。這些公司通常的做法是：1）公司的創(chuàng)始人或是與之相關(guān)的管理團(tuán)隊(duì)設(shè)置一個(gè)離岸公司，比如在維京群島(BVI)或是開(kāi)曼群島；2）該公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個(gè)公司（通常是開(kāi)曼），作為上市的主體；3）上市公司的主體再在香港設(shè)立一個(gè)殼公司，并持有該香港公司100%的股權(quán)；4）香港公司再設(shè)立一個(gè)或多個(gè)境內(nèi)全資子公司（WFOE）；5、該WFOE與國(guó)內(nèi)運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)的實(shí)體簽訂一系列協(xié)議，達(dá)到享有VIEs權(quán)益的目的，同時(shí)符合SEC的法規(guī)。由于是協(xié)議控制關(guān)系，上市公司對(duì)VIEs沒(méi)有控股權(quán)，可能存在經(jīng)營(yíng)上無(wú)法參與或公司控制經(jīng)營(yíng)管理的問(wèn)題。

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