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| 公司八大典型“內(nèi)戰(zhàn)”，實際控制權之爭的法律分析 |
公司八大典型“內(nèi)戰(zhàn)”
——實際控制權之爭的法律分析
（文/呂良彪律師）
從法律視角而言，近年來引人注目的“達能VS娃哈哈巨額投資糾紛”、“國美黃光裕VS陳曉之斗”、“馬云VS阿里巴巴關于支付寶之爭”等經(jīng)典“商戰(zhàn)”，都是股東間爭奪公司實際控制權的博弈。此等博弈，實屬公司股東間道德資源、資本資源、人力資源等綜合實力之較量，而法律則成為該等綜合博弈至關重要之因素。以筆者所親歷及研究，當下公司控制權之爭因公司類型、歷史沿革等因素之差異，有如下四類企業(yè)八種典型類型：
一、有限責任公司控制權之爭
有限責任公司系非公眾公司，股東人數(shù)亦有限，常以控股股東或相對大股東為實際控制人，但因種種原因（如大股東為財務投資人）也會存在例外，同時，非絕對控股的大股東的實際控制人地位也隨時可能受到挑戰(zhàn)。
1、“股東戰(zhàn)爭”模式。此種模式系公司股東間矛盾激化，雙方以道德、法律、資本資源為基礎，進行激烈對抗，其形式包括訴訟、仲裁、談判、輿論造勢、刑事追究甚至仇殺引發(fā)刑事案件等等，典型案例如“達娃”之爭。
上世紀九十年代中期，娃哈哈合資公司成立之際，原本約定娃哈哈集團占股49%、達能占41%、百富勤占10%。后達能、百富勤合資在新加坡成立金加公司并由金加公司控股51%。亞洲金融危機之際，百富勤將其占金加公司股份全部轉讓達能。達能遂成為娃哈哈合資公司控股股東。但公司因?qū)嶋H運轉之現(xiàn)實，仍由宗慶后所領導之娃哈哈集團實際控制。2006年底，達能以存在大量非合資娃哈哈企業(yè)、嚴重損害娃哈哈合資公司利益為由，要求以凈資產(chǎn)價強制收購非合資公司資產(chǎn)，引發(fā)“達娃之爭”。
圍繞娃哈哈合資公司實際控制權之爭，作為娃哈哈合資公司兩大股東的達能、娃哈哈雙方進行了全方位、立體化的“戰(zhàn)爭”，包括投資戰(zhàn)、并購戰(zhàn)、輿論戰(zhàn)、買辦戰(zhàn)、法律戰(zhàn)等等。口水戰(zhàn)是為了占據(jù)道德高地，權利義務則需要以法律戰(zhàn)具體保護：
達能在杭州仲裁委將娃哈哈商標權判歸娃哈哈集團后向杭州中院提起撤銷仲裁之訴；在北京起訴國家商標局未依法及時許可娃哈哈商標轉讓給合資公司；在斯德可爾摩提起合資糾紛之仲裁；同時，在法國、意大利等處起訴娃哈哈集團設備供應商；在美國起訴以宗慶后家庭成員為股東的BVI公司股權。
娃哈哈集團方面針對性地提起下列訴訟、仲裁：其一，在杭州市仲裁委員會提起仲裁，請求終止《商標轉讓協(xié)議》；娃哈哈集團有限公司起訴要求人民法院撤銷合資公司關于選舉范易謀為董事長的董事會決議。其二，2007年7月，娃哈哈集團與部分娃哈哈合資公司小股東在沈陽、吉林、宜昌、桂林等地對范易謀、嘉柯霖、秦鵬等三人提起訴訟。法院已相繼認定被告構成同業(yè)競爭，并判令其向合資公司賠償損失。其三，2007年12月，娃哈哈集團工會在山東濰坊起訴達能侵犯合資公司利益，人民法院依法凍結了達能在合資企業(yè)內(nèi)的股份。之所以能夠提起此訴并最終勝訴，源于大成律師極富創(chuàng)新的訴訟戰(zhàn)略，使娃哈哈從程序上和實體上握有打贏法律戰(zhàn)的手锏”。從管轄權的角度而言，筆者作為娃哈哈合資企業(yè)工會、職代會的代理人，認為娃哈哈合資企業(yè)職工是公司的股東，是獨立的民事主體，依法獨立享有民事權利，有權獨立提起股東代位訴訟。當作為合資公司的股東怠于行使或無法行使追究侵害合資公司利益的大股東責任時，工會、職代會作為股東的代表，有權提起股東代位訴訟。此種股東代位訴訟，理應由中國法院審理而不必到國外仲裁。
經(jīng)兩年多綜合博弈，達能、娃哈哈于2009年9月30日簽署協(xié)議，達能依約退出娃哈哈合資公司。這場以“股東戰(zhàn)爭”為特色的公司控制權之爭，最終以實際控制公司一方的小股東獲勝告終。
2、“公司政變”模式。有限責任公司股東人數(shù)有限，公司自治規(guī)則寬泛，董事會內(nèi)容原則上不對外公開，這就造成部分股東、董事私下溝通達成一致，在股東會或董事會上突然發(fā)難，罷免原實際控制人。各方當事人圍繞因此而引發(fā)的新的公司態(tài)勢展開博弈。典型案例如江南某大型批發(fā)市場控制權之爭案。
2003年七月，江南某批發(fā)大市場董事會上，公司董事、第二大股東提出臨時預案，要求罷免董事長。因事先與其他董事溝通并達成一致，得到其余五個董事（均為董事長多年帶出來的“親信”）支持董事會遂作出決議：
1、免去時任董事長職務，選舉第二大股東任董事長；
2、鑒于被罷免之董事長在設立拍賣公司等事項上的重大失誤，決定凍結其公司股份，保留追究其民事賠償之責任。
3、停止其一切股東權利。
后大成律師代理被免董事長向人民法院提起要求確認董事會決議無效之訴，同時索賠三千萬零一元。要求確認董事會決議無效，是因為董事會臨時增加議題發(fā)動突然襲擊有違《公司法》及《公司章程》要求，存在重大瑕疵。要求索賠該數(shù)額是為了一審在當?shù)厥「呒壏ㄔ海䦟徳谧罡咴海瑥亩苊庠诘诙蠊蓶|有較大活動能力之所在城市中級法院一審，該數(shù)額也略高于第一大股東所評估之股權價值約兩成。
后經(jīng)庭審、談判之博弈，原告同意以三千萬價格向其他股東轉讓其股份，不再擔任公司董事長（原告考慮到自己已六十三周歲）。
二、上市公司（股份有限公司）控制權之爭
上市公司（股份有限公司）系公眾公司，法律、法規(guī)規(guī)定明確，監(jiān)管機構監(jiān)管嚴格，公司治理公開。故其控制權之爭最終要通過公開、公平之“股東會對決”程序決定。這種對決有兩種形式：即“股權對決”與“投票權對決”。
3、“股權對決”模式。即公司相對立之股東、管理人，各自以自有股票，通過展示各自道德優(yōu)勢乃至政治資源、人力資源優(yōu)勢、未來“施政綱領”贏得其他股東“選票”支持，同時通過輿論戰(zhàn)、法律戰(zhàn)打擊對手。最典型案例莫過于國美電器黃陳之爭。
2008年5月，國美集團董事長、擁有國美集團約33%股權的第一大股東黃光裕失去人身自由。擁有公司約1.47%股份的公司二號人物陳曉繼任公司董事局主席。
陳曉繼任國美董事局主席后采取大量“去黃化”的措施：從輿論上否定黃光裕，從經(jīng)營戰(zhàn)略上拋棄黃光裕時期的原則與方針，以可轉債的方式引入貝恩，試圖增發(fā)以攤薄黃光裕家族股權比例，改組董事會使反黃陣營更加強大，以股權激勵的方式籠絡高管層，甚至以公司名義在香港高等法院起訴黃光裕… …
黃光裕家族則針對性地對陳曉職業(yè)操守進行抨擊，對陳的經(jīng)營戰(zhàn)略予以否定，堅決反對增發(fā)，提起臨時股東大會改組董事會明確要求陳曉走人… …
2010年9月28日臨時股東大會，黃光裕家族以原先自有的股權、后增加的0.2%股權，以及眾多個人股東的支持，與陳曉方面以貝恩資本、摩根斯坦利、摩根大通、富平投資等機構投資人為主的陣營“交鋒”。經(jīng)票決，黃光裕保住了大股東地位，董事會不再試圖增發(fā)；陳曉亦得以暫時留任。各方利益形成妥協(xié)。
2011年3月1日，陳曉離開國美，由黃光裕家族更為認同且與陳曉不睦的原大中電器創(chuàng)辦人張大中繼任董事局主席。
“黃陳之爭”無論過程如何，其實質(zhì)都是上市公司受監(jiān)管的公開、公平、公正的股東會規(guī)則下股權的對決，既有“買票”，亦有“拉票”，還包括私下戰(zhàn)略聯(lián)盟的形成與利益分配。
4、“收購上市公司投票權”模式。即股東不收購股份，而是公開征集其他股東投票之代理權利。其典型案例如“勝利股份（000407）的控股權之爭”。
2000年初，廣州市通百惠有限公司通過拍賣，以每股1.06元的價格低成本取得“勝利股份”16.67%股權（價款3339萬元），位居第二大股東，并首次采用“委托書收購”方式征集小股東支持，要求改組公司管理層和業(yè)務架構。而第一大股東“勝邦公司”（法人代表為原“勝利股份”董事長徐建國）通過關聯(lián)持股結構緊緊控制住多數(shù)表決權，多次較量后，“通百惠”未能全勝而出。
勝利股份公司的股權之爭中，引人注目的是通百惠公司為了使自己擁有盡可能多的表決權，采用了在報上發(fā)布公告，公開征集流通股授權委托的形式，使自己手中所掌握的表決權出現(xiàn)了有效增加。2000年3月17日，通百惠公司在媒體上刊出了廣告，打出了“你神圣的一票決定勝利股份的明天”的口號，請流通股股東進行投票登記參加股東大會的選舉。同時還表示，每一個流通股股東都可以將其表決權委托給通百惠公司。通百惠公司此舉使委托書收購真正出現(xiàn)在我國股票市場上。雖然收購失敗了，但通百惠的行動受到市場的廣泛好評，也得到了大量勝利股份公司流通股股東的響應。
三、VIE模式企業(yè)*
5、轉移并控制公司核心資產(chǎn)的“劉備借荊州”模式。其典型案例如馬云與阿里巴巴的支付寶之爭。
支付寶是阿里巴巴（中國）旗下的最核心盈利資源。而馬云及其團隊在阿里巴巴體系內(nèi)只是一個擁有股份非常有限的小股東，雖然阿里巴巴一直約定由馬云及其團隊行使最重要的管理決策權，但雙方約定由阿里巴巴直接行使公司管理權的時限已到。
在此情形之下，馬云及其團隊根據(jù)中國公法之強制性要求，對支付寶之“單飛”（法律歸屬）作出安排：第一步是2007年6月轉讓70%的股權給馬云控制的一家內(nèi)資公司，第二步是2010年8月繼續(xù)轉讓剩下的30%股權，第三步是今年一季度終止和阿里巴巴集團的協(xié)議控制。前兩步是外界此前理解的支付寶單飛，實際情況是當時還有協(xié)議控制，并沒有單飛，這也是馬云一直強調(diào)自己有授權的兩步，核心的第三步雅虎軟銀不同意，更沒授權。而最后一步最終協(xié)議控制才算是真正的單飛，馬云確認并未獲得董事會的授權。這可以簡單理解為，馬云一直在說的獲得了授權并非是支付寶單飛的授權，而是做一些股權結構技術處理(不影響雅虎軟銀利益)的授權。
經(jīng)過此番布局，馬云通過向阿里巴巴、雅虎軟銀予以補償?shù)姆绞剑@取了對支付寶的控制，也就獲得了對公司的實際控制。
四、國企改制“回頭看”時代的控制權之爭
近年來，筆者有幸處理涉及東北振興、西部開發(fā)、中部崛起過程中的投資糾紛金額過百億。在此過程中，有相當部分系由原國企改制所引發(fā)的糾紛，其主要表現(xiàn)形式之一便是公司實際控制權的爭奪乃至股權的重新分配。與國企改制基本思路相對應，此類糾紛往往可分為兩大類：一類是引入新的戰(zhàn)略投資人，在戰(zhàn)略投資人和以原資產(chǎn)出讓方公司為代表（背后是政府及相關領導）之間的利益分配與再分配；另一類是發(fā)生在原經(jīng)營者接盤成為改制后的經(jīng)營者后，與原國資代表機關、當?shù)攸h委、政府機關及其領導人之間因各種矛盾與利益分配再分配沖突而引發(fā)。往往，政府有關部門在對原公司進行某種“改造”后，再行新一輪“改制”，重新引入戰(zhàn)略投資人。
6、國企作為戰(zhàn)略投資人參與國企改制后公司控制權之爭的行政、司法兼理模式。通常是在黨政領導的牽線搭橋之下，市場能力強、效益好的國企參與困難國企改制，往往通過行政劃撥、承債式兼并、先破產(chǎn)后購買破產(chǎn)財產(chǎn)等方式實現(xiàn)。常因改制后企業(yè)效益不佳引發(fā)各種社會、經(jīng)濟問題，東道地政府即通過行政、司法等強制手段欲重新“取回公司”。典型案例如西北某省工程機械廠改制糾紛案。
青海工程機械廠（下稱青工廠）1999年因銀行債務沉重，脫殼成立了青海工程機械制造有限公司（下稱青工機械），與母體青工廠分別隸屬于青海機電，屬于一套領導班子兩個單位。截至2000年10月，青工廠“累計虧損14535萬元，資產(chǎn)總額41169萬元，負債39133萬元，資產(chǎn)負債率105%。企業(yè)已嚴重資不抵債，生產(chǎn)經(jīng)營難以為繼”。 1999年，國家科技體制改革，天工院轉制為科技型企業(yè)，走上了科技與經(jīng)濟結合的企業(yè)化道路。劃歸中國機械裝備集團公司管理（下稱國機集團），成為國資委的二級全資子企業(yè)。自成立以來，公司的產(chǎn)品供不應求。“從產(chǎn)品的技術含量、市場效應方面來看，發(fā)展速度還應該再高；在生產(chǎn)制造能力方面，我們已經(jīng)開足了馬力，但因為廠房、設備等生產(chǎn)條件和技術工人隊伍的限制，公司的發(fā)展受到了影響”。后經(jīng)領導搭橋并相親，確定了天工院與青工廠的合作：即以承債及安置職工方式兼并青工機械，購買青工廠破產(chǎn)財產(chǎn)。為拓寬融資渠道，天工院決定按照上市公司模式組建資本金較小的股份有限公司。經(jīng)青海省人民政府批復，2002年1月4日，在天津鼎盛青海公司的地址上，青工股份注冊成立。股東包括：天津鼎盛（占股29.7%）、天津正罡（占股45.0%）、上海柴油機股份有限公司（占股12.5%）、青海機電（占股11.8%，包括天津鼎盛青海公司贈股10%）、青海重型機床廠（占股1.0%）。
但因種種原因，天津方始終無法真正獲得當?shù)卣c企業(yè)員工的認同。在經(jīng)濟效益困難的情況下，出現(xiàn)部分工人堵門不讓天津方代表進入企業(yè)現(xiàn)象，導致雙方矛盾激化。政府遂派出專門工作組進駐企業(yè)，并將企業(yè)托管給青海新路董事長柴建中經(jīng)營。不久，又以天津方嚴重違約為由要求解除《兼并協(xié)議》及《破產(chǎn)財產(chǎn)購置協(xié)議》。
后經(jīng)法庭博弈、庭外談判、上級主管機關協(xié)調(diào)，雙方最終達成協(xié)議。青海方支付天津方一定補償后，天津方退出公司。
7、民企作為戰(zhàn)略投資人參與國企改制后公司控制權之爭的“圍剿與反圍剿模式”，通常表現(xiàn)為：1、政府對實際控制人個人及企業(yè)刑事立案或動用公安迫使投資人就范；2、組織起訴并保全、查封企業(yè)財產(chǎn)；3、以所謂“追贓”為由，順資金走向，對所有相關企業(yè)采取強制措施。而民營則往往通過訴訟、仲裁，輔以新聞關注與領導支持之方式造勢以對抗之。其典型案例如雅安某紙漿造紙廠破產(chǎn)案。
四川某紙漿造紙廠于上世紀九十年代由政府斥巨資建成后十余年一直未能投產(chǎn)，每年設備維護等各項費用不菲，企業(yè)早已資不抵債，政府負擔沉重。
后專注于造紙行業(yè)的某集團與當?shù)卣炗啞蹲赓U協(xié)議》以每年支付租金方式租下該企業(yè)，并進行大規(guī)模的技術改造。不僅盤活了該企業(yè)，還以此帶動了當?shù)嘏涮桩a(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
后當?shù)卣畵Q屆，企業(yè)運營亦出現(xiàn)一定困難。政府與該集團協(xié)商解除租賃合同未果，遂采取綜合措施：其一，以資不抵債為由，宣布紙漿廠破產(chǎn)，宣布廢止紙漿廠與該集團租賃合同，并強行對破產(chǎn)財產(chǎn)進行處置。其二，以虛假出資和抽逃出資為由，對集團負責人刑事立案，并在與政府談判現(xiàn)場派公安控制當事人，迫其簽約同意處置資產(chǎn)。其三，以保全、追贓為由，對紙漿廠及該集團所屬企業(yè)進行凍結、扣押和查封。
在此情況下，該集團失去對公司的實際控制權。作為對價，當?shù)卣o該集團一定經(jīng)濟補償。
8、MBO后的企業(yè)控制權之爭。此類糾紛往往因改制后企業(yè)運行情況良好，引發(fā)新老矛盾激化所致。往往表現(xiàn)為政府一方追究企業(yè)實際控制人刑事責任并予羈押，同時以涉嫌違約、違法、犯罪為由主張原股權轉讓合同無效、申請撤銷合同或指責對方構成根本性違約而要求解除合同。其典型案例如無錫王建煒改制糾紛案。
2001年，無錫市貿(mào)易局(原商業(yè)局)變更為資產(chǎn)公司，下轄一級企業(yè)16家，二級企業(yè)137家。資產(chǎn)公司成立的唯一任務就是改制。 2004年，在資產(chǎn)公司下屬大部分企業(yè)改制完成后，以資產(chǎn)公司為平臺的“收官之作”——商業(yè)實業(yè)公司改制開始籌備進行。資產(chǎn)公司有意讓王某某接盤實業(yè)公司，改制時將乳品公司和華錦集團一并打包納入改制，并劃定2004年6月30日為審計基準日。王在實業(yè)公司二次出讓掛牌后于2005年5月8日摘牌受讓。資產(chǎn)公司又劃定改制的延伸審計基準日為2005年5月20日，對改制期間的企業(yè)盈虧狀況進行審計。2005年6月6日和12日，審計機構分別出具了相關延伸審計報告。2005年6月30日，資產(chǎn)公司與王某某、張某某簽訂股權轉讓協(xié)議，最終轉讓價格為13022.61萬元，王、張分別受讓95%和5%的股份。2005年7月18日，實業(yè)公司變更工商登記。王某某任實業(yè)公司總經(jīng)理、執(zhí)行董事。此次運作被稱作是無錫“最規(guī)范的國企改制”。改制后公司運行情況良好。
2007年12月，因涉嫌改制過程中受賄，王某某被立案偵查。王深感不服，并以自己曾主動向領導報告，如何處置實業(yè)公司參股的上市公司——無錫商業(yè)大廈大東方股份有限公司(下稱“大廈股份”)2004年度的分紅為例，證明自己在改制中如何“規(guī)范”。而正是這一“表白”又使其多了一項貪污罪的指控。同時，資產(chǎn)公司又以王某某、張某某嚴重違約為由，提起仲裁要求收回公司股權。當?shù)胤ㄔ簩崢I(yè)公司采取了全方位的保全措施。
王某某一審、二審均被以貪污、受賄被判有期徒刑十五年。直至2011年3月，最高人民法院指令江蘇省高級法院再審，依法認定王某某不構成貪污。無錫仲裁委亦認定，王某某與張某某不構成嚴重違約。王某某、張某某最終通過全面司法博弈保有公司的股權及實際控制權。
在涉及國企改制案件的控制權之爭中，“保護國有資產(chǎn)”通常成為政府單方動用公權解決問題的理由。憲法和法律平等保護各類所有制企業(yè)的財產(chǎn)權，處理此類糾紛務必掌握以下基本原則：一是不能將國有企業(yè)等同于國家；二是不能將國有企業(yè)法人獨立財產(chǎn)等同于國有資產(chǎn)；三是正確認識國有資產(chǎn)實現(xiàn)形式與保護形式的多元化；五要妥善把握國企改制大背景的特殊性。
現(xiàn)代企業(yè)面臨三大基本問題：股權問題，治理問題，文化問題。而公司實際控制權之爭，則是股權與治權相分離的條件下，公司帝國的王位之爭。用《三國》故事作比：達娃之爭是司馬炎逼曹奐滾蛋；國美內(nèi)戰(zhàn)是宦官勾結外戚篡權；阿里巴巴馬云走的是劉備借荊州的路子。——而歷史的進步則在于“成非王，敗不寇”！
*VIE模式：中國互聯(lián)網(wǎng)公司大多因為接受境外融資而成為“外資公司”，但很多牌照只能由內(nèi)資公司持有，MIIT就明確規(guī)定ICP是內(nèi)資公司才能擁有的，所以這些公司往往成立由內(nèi)地自然人控股的內(nèi)資公司持有經(jīng)營牌照，用另外的合約來規(guī)定持有牌照的內(nèi)資公司與外資公司的關系。后來這一結構被推而廣之，應用許多非互聯(lián)網(wǎng)赴美上市的公司中。這些公司通常的做法是：1）公司的創(chuàng)始人或是與之相關的管理團隊設置一個離岸公司，比如在維京群島(BVI)或是開曼群島；2）該公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個公司（通常是開曼），作為上市的主體；3）上市公司的主體再在香港設立一個殼公司，并持有該香港公司100%的股權；4）香港公司再設立一個或多個境內(nèi)全資子公司（WFOE）；5、該WFOE與國內(nèi)運營業(yè)務的實體簽訂一系列協(xié)議，達到享有VIEs權益的目的，同時符合SEC的法規(guī)。由于是協(xié)議控制關系，上市公司對VIEs沒有控股權，可能存在經(jīng)營上無法參與或公司控制經(jīng)營管理的問題。
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